党的领导与法律至上 无论是立法中的法律移植论还是本土资源论，还是司法过程中的专业化与大众化之争，最终都让我们需要正视如下现实：法律不是真空中的抽象逻辑，而是人民生活中的具体经验。

居高不下的涉诉信访量从侧面表明了专业化法治所带来的问题，在司法程序中无法获得满意解答的上访人、信访人，将求助的目光从法院系统转移到党政机关，当事人从法治理论所设计的游戏规则中退出来——他们不再是法庭上的当事人，而是重新化身为政法体制中的人民。[35]对于底层群众而言，当他们无法在精巧化的诉讼程序中获得实质正义时，会通过信访等方式向法院之外的政治机构寻求帮助——即便司法程序已经终结。

人民法庭在群众运动中实际上发挥着重要的支持作用，如参见《中共中央转发河南省委关于群众运动中一些情况的电报》（1950年2月6日），中央档案馆、中共中央文献研究室编：《中共中央文件选集（1949年10月~1966年5月）》第2册，人民出版社2013年版，第133页。塑造国家的而非地方自治的司法审判的管辖权，乃是国家建构的基础，这也是将近一千年前诺曼公爵入主英伦后、推行巡回审判背后的政治技艺所在：借助王室中央司法的压倒性优势，逐渐取代贵族领地、郡和自治市的古老的地方法庭的管辖权。[39]不同职业的当事人在诉讼中的表现存在重要差别，直接影响其收集证据等方面的诉讼能力，尤其是当事人经济能力与社会身份上的差异，会显著影响他们在聘请专家辅助人出庭方面的选择。十一届三中全会决议提出人民在法律面前一律平等，学术界进一步提出公民在法律上一律平等。[95] 参见李浩：《民事诉讼当事人的自我责任》，《法学研究》2010年第3期，第130页。

[48]现代审判制度显然是带有强烈指向性的，不同司法模式所针对的人民群众是不同的，中国的城市与乡村、东部与西部差异仍未消除，我们很难将中国视作同质化的整体看待，因此有学者提出以二元化模式去理解中国的调解制度。有研究发现，职业信息并不是离婚案件的民事诉状的必填项，所以在随机抽取的360件离婚案件中，从判决书中能够发现当事人职业的为186件。第五，司法工作和司法人员的专业化。

关于调解问题，可参见《调解优先，调判结合是符合中国国情的重要司法原则——在全国法院调解工作经验交流会上的讲话（2009年7月28日）》。且不说清末修律时本来是以专业化为根本的，即便是在陕甘宁时期，人民司法传统的建立也是经受了来自专业化的挑战，1942年前后，围绕着司法问题展开了一场激烈争论，并带来了一场李木庵等人主导的专业化司法改革。为了巩固人民法院自身的合法性，法院系统通过司法改革将人民司法的理念和技术加以挖掘和利用，使得人民司法传统部分得以复兴，如在1998年最高人民法院工作报告中，任建新院长提出要坚持全心全意为人民服务的宗旨，继承和发扬人民司法工作的优良传统。当然更主要的可能还是因为当时所处的是一个革命的时期，在一个时刻求变革的时期，形式化的法制是很难获得支持的。

当然这种纯粹模式可能在哪个国家都不完备，美国最高法院就不仅仅承担着司法职能，还有着主权者的形象，所以大法官的人选也要体现出代表性，需要有黑人席位、拉美席位，这种席位分配也可以见之于不同宗教信仰的候选人之间。[73]而裁决法律问题的最高机关就是联邦最高法院，那些涉及到美国最根本争议的问题在其他地方无解时，就会通过诉讼的形式呈现到就为大法官面前，不管是种族问题、堕胎问题、同性恋问题，还是总统选举中的争议，最终的决断者都是联邦最高法院，国家和政治生活中的争议全部转移到联邦最高法院的待决案件当中来了。

孔祥俊：《论法律效果与社会效果的统一——一项基本司法政策的法理分析》，载《法律适用》2005年第1期。在为大局服务的过程中，司法的工具性又体现出来了，奥运年就保障奥运会，[56]世博会就要为世博会扫清障碍，正像上海高院院长指出的，为更好地服务 2010年上海世博会，上海法院制定了《上海法院积极服务保障2010年世博会若干意见》，将其作为上海法院更好地发挥司法职能为世博会提供保障和法律服务的重要依据。[42]由此带来的是人民群众和权力机关对司法工作的不信任，最高人民法院工作报告的赞成率下降，2006年全国人大在审议最高人民法院工作报告时，反对票和弃权票将近620票。中国司法机关所追求的并不是简单的依法裁判，法院承担着更为重要的职能——为大局服务，为人民司法。

[80]如果法院是人民的，政府也是人民的，那么他们在执行政党的意志时有什么不同？当我们主张司法具有政治性的时候，如何去回答其与行政的区别？话句话说，如果司法与行政的政治性没有区别的话，我们主张的司法主权之维便失去意义了。[60] 关于调解在新世纪兴起的详细阐述，可参见朱景文主编：《中国人民大学中国法律发展报告（2011）》，中国人民大学出版社2011年版，第325-327页。[14] 转引自李启成：《晚清各级审判厅研究》，北京大学出版社2004年版，第109、110页。要落实司法利民惠民措施，加大司法救助力度，让群众更加便捷地行使诉权，感受到公平正义就在身边。

[28] 由于文革期间司法工作的停滞和制度的缺乏，在恢复法治的初始阶段，旨在重建制度的司法专业化是重要的改革目标，法治作为一种治理手段成功取代了文革时期的批斗式的治理模式，但是过分专业化的结果是无法解决现实中的突出问题，所以法治的理念有时候又会让位于像严打这样的非法治运动。[57] 应勇：《聚焦大局，对接民需——对为大局服务、为人民司法工作主题的思考和实践》，《人民司法》2010年第1期，第12页。

[84] （二）行政权力的合法性重建 也就是说，在面对改革的压力时，行政可以很好得改变，其适应力是更强的，而司法却更为守成，它受到的内部张力是更为明显的。本文的研究主要是一种理论上的努力，会关注具体的司法政策，但限于篇幅不可能对此段时期每一个司法政策都有涉及。

[65] 参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期，第27-48页。换句话说，政治性与法律性的对立在司法领域也可以看作是人民性与法律性之间的对立，本文在后面对政治性和人民性有时候是转换使用的。[7] 参见江平：《司法改革应向世界主流看齐》，载《炎黄春秋》2012年第12期。[15] 参见赵金康：《南京国民政府法制理论设计及其运作（1927-1937）》，人民出版社2006年版。总之，即便是在大众化司法确立时期，也是各种思想互相争夺的，不会是一种思路的独大。[63] 参见陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版。

（二）专业化与大众化之争：司法为民的提出 改革开放后，随着经济领域的改革，政治体制改革被提上日程。[6] 需要注意舆论、民意的问题，热点案件出现后，民众对法院的严格依法所作出的判决不满意，通过网络等媒体表现出对判决的不满，由此形成的民意与法律之间的张力是否可以归结为政治与法律的张力？在本文的语境下，主要不是对具体个案的关注，而是中层的概念，一段时期中，人民群众对法院的判决不满，最终的结果很有可能是政党重新调整对司法工作的要求，如此体现政治与法律的冲突和对立。

（一）李木庵改革（1942-1943年） 当我们提到陕甘宁时期的司法传统时，首先想到的就是以马锡武审判方式为代表的司法的群众路线，实际上这已经是陕甘宁时期司法制度发展的第三个阶段，在这之前经历了雷经天主导的大众化司法初期阶段和以李木庵的专业化改革为代表的第二阶段。上海法院正确定位、积极作为的举措得到了市委、市政府主要领导的高度赞赏。

在司法为民被提出后，已经有人敏锐认识到其政治哲学上的价值，即司法为民是执政党统治合法性的重要来源： 司法为民是‘立党为公、执政为民思想在司法审判工作中的必然要求。[45]同年6月2日，最高人民法院在《关于开展公正与效率司法大检查的意见》（法发[2003]9号）中又使用了司法为民的宗旨的提法。

[13] 清朝的法律改革主要是以大陆法系为学习对象的，其基本的思路是厉行司法专业化，从司法制度的设置、对司法人员的任职要求等多个方面可以体现这一点。[11]不过，废除治外法权的关键不在于中国的司法制度是否文明，更多是一种实力政治，1943年，英、美两国为了鼓励中国坚持抗战，取消了在华治外法权，这距丧失司法主权已近百年。[84] 而这在美国表现的不同，如昨天小强的报告中显示的，和强老师后来评论的，在美国的话，很多的批评是司法背离了人民的自治，而不是说法律人的自治不够。[32] 参见侯欣一：《从司法为民到人民司法——陕甘宁边区大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社2007年版，第127-130页。

[24] 参见公丕祥：《董必武与建国之初司法改革运动》，载《江苏社会科学》2011年第4期。对旧法理念的批判，可参见刘风景：《司法理念的除旧与布新——以1952年司法改革对旧法观点的批判为素材》，载《北方法学》2009年第1期。

[65]在司法领域亦是如此，我们不能保证法律随时跟上时代的步伐，我们也无法避免激进立法的出现，此时若严格按照法律办事，对整个社会都是一个灾难，而是需要综合党的政策、人民的利益诉求和宪法法律的规定，所以此时更加柔性的妥协、调解之术是更为可行的。司法与主权的关系有多重，既有美国式的司法主权，也有中国式的司法为民实践，第三部分将此种司法为民的时间放在政治哲学的放大镜下，以发掘司法的主权之维，而之所以司法的主权维度导致了这么大的争议，则在于司法经历了法治话语的俘获。

[79] 对比中美的司法主权的模式，可以看出两者的核心区别。核心的争议在于对司法的两种理解思路之间的张力，第一种观点突出的是司法工作的法律性，将其看作是一种专业化的活动，要尽量排除政党、行政机关等外部因素对司法工作的影响。

而且更为重要的是，随着法治话语的一统天下，即便是作为政党治理手段的、与政府机构类似的司法工作也需要采用一套形式理性法的话语，甚至可以说此时政党已经很难给法院工作背书了，从后面的分析我们甚至可以看到相反的作用过程，即政党的合法性反而需要司法来夯实。** 邵六益，北京大学法学院2012级博士研究生。改革的另一层含义就是不确定性，这种不确定性对法律造成了挑战，因为法律是要追求确定性和稳定性的。[10] 学者对宋代的研究足以证明这一点，以福州十二县为例，每个县的狱讼胥吏都在100到200人之间。

如前所述，司法工作中的这种矛盾根植于更为根本的秩序与变革之间的对立，法律制度既是对上一阶段改革成果的固化，也很可能是阻碍下一阶段形势发展的绊脚石，这种阻碍尤其体现在不断革命和改革的时期。[4]但是事实是以专业化为指向的司法改革似乎并没有回应所有的司法需求，而且从历史上来说，新中国的司法传统也不是以专业化为主要特色的，进而出现了第二种建立在传统和现实之上的、突出司法工作的政治性的理解进路，该观点主张司法是执政党治理社会的一种手段而已，司法应该最大程度地满足人民的需要，以符合政党的总体规划，为大局服务。

[10]随着中国社会的分化，传统的司法越来越无法承担维护社会秩序的功能，社会内部出现一股改革的动力。这个求和声明被毛泽东严词拒绝，毛随即发表了《评战犯求和》，对蒋介石的主张进行了逐条批判。

三、在政治性与法律性之间 通过对人民司法传统的历史论述，我们会发现，在建立人民司法传统的过程中，这种以人民为根基的司法传统并不是没有对手。[34] 参见侯欣一：《从司法为民到人民司法——陕甘宁边区大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社2007年版，第132-151页。

(责任编辑：佳木斯市)